一、案情簡介

2014年，張某向人民法院起訴，要求某施工單位（以下稱A公司）支付其承接某工程拖欠的防水工程尾款。A公司提起反訴，主張案涉工程曾發生一起工亡事故，張某雇傭的工人屠某在從事工程保修工作不幸摔傷死亡，為此，A公司承擔了一百多萬元的賠償，而按照公司與張某所簽訂的《經濟承包責任書》約定，工傷賠償費用由張某自行承擔，因此該一百多萬元應從應付工程款中扣減。

人民法院經過開庭審理后認為，我國法律明確禁止將建設工程發包給沒有資質的單位或個人，張某明知并無資質卻承攬案涉防水工程，A公司也應知曉張某的資質狀況而仍然分包其中的部分工程，雙方均有過錯；雙方在《經濟成本責任書》中約定“所造成事故由乙方負責”，違反了法律強制性規定，應認定為無效。A公司、張某與死者屠某的家屬在調解委員會主持下達成的協議，將A公司和張某列為被申請人一方，該協議中并無A公司放棄要求張某承擔責任的意思表示，其在向死者家屬承擔責任后，有權按過錯責任等因素向死者的雇主即張某行使相應的追償權；考慮到本案A公司和張某對屠某遭受損害的過錯大小，本院酌情確定由張某承擔其中60%的責任。

張某不服一審判決，向中級人民法院上訴，被該院駁回上訴。

二、法律分析

在整個案件的審理過程中，雙方始終圍繞二個問題進行爭議，一是本案中A公司能否向張某行使追償權；二是如果A公司有追償權，則雙方如何確定各自承擔責任的比例。我們認為：

一、張某并無施工資質，因此對其雇傭的工人發生工傷事故依法應由具有法人資格的A公司來承擔。原勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知(勞社部發〔2005〕12號)》第四條規定，“建筑施工、礦山企業等用人單位工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”因此，對于屠某的工亡待遇，A公司應當承擔賠償責任。但是勞動部的前述規定并未確定A公司和包工頭之間如何分擔責任。2014年4月21日頒布的《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第二款規定“前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。（注：即將工程分包給無資質的個人向勞動者承擔用工主體責任；），顯然，最高院該規定明確，A公司承擔賠償責任后，有權向無資質的承包人行使追償權。由此可見，本案中A公司行使追償權的主張有法律依據。

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二、A公司與張某之間的責任應當如何承擔。法律本身并無具體規定，這屬于法官的自由裁量范圍。司法實踐中，各地法院判決不一，有的判決包工頭承擔20%的責任，有的判決承擔70%的責任。筆者認為，在確定A公司與包工頭之間的安全責任時不僅僅應考慮雙方在承包合同中的過錯，更應該考慮雙方對該起安全事故中的過錯。首先，從管理責任上，屠某受張某指派和控制，并由張某支付報酬，故張某應當是安全事故的直接責任者；其次，張某在安排屠某工作時，明知該工作僅依靠活動腳手架操作并不安全，卻仍要求屠某按其指示操作，是造成安全事故的直接原因；最后，從社會效果來看，判決實際施工人承擔一定的責任也有助于促進其他包工頭更加重視遵守安全操作規程，畢竟按照我國目前建筑行業的現狀，這種無資質的掛靠、分包普遍存在。

三、律師建議

建設工程施工行業本身是一個高度復雜、高度危險的行業，發生安全傷亡事故也極為平常。施工單位應當重視對安全施工方面的管理力度，這毋庸置疑能有效減少工傷事故的發生。尤其是以目前建筑行業現狀來看，將個人掛靠、將工程分包給無資質的個人的現象極為普遍，尤其是涉及工程勞務的清包方面，更是比比皆是。由于這些個人承包者本身管理能力及資金能力的限制，加上隊伍更迭頻繁，勞動者素質不一，更是產生安全事故的重大隱患。我們認為，本案其實對于其他一些施工企業也具有一定的指導意義，主要有以下幾點可以借鑒：

1、加強對個人承包部分工作的施工過程的監控，這對法官在裁量A公司和包工頭的安全責任時是有幫助的。例如施工前的書面交底（有包工頭的簽字）、尋常過程中的對違法施工的警告、教育、處罰等等。這樣做的目的主要是能夠證明，在發生工傷事故時，施工單位已經盡可能的履行法律規定監督管理責任，從而促進法官在裁量施工單位與實際承包的包工頭之間的責任時，形成有利于施工單位一方的心證。

2、發生工傷事故后，要區分對工人的賠償責任和對包工頭的追償責任，故施工單位不要輕易放棄對包工頭的追償權。如前文所述，對工傷事故的受害者承擔責任后，法律有相應的規定保障施工單位的追償權。正如本案而言，雙方因為欠付防水工程款發生糾紛，最終因為工傷賠償費用的存在，最終A公司只承擔支付二萬多元的費用。

3、形成嚴格的簽字制度。簽訂有關的賠償協議時應認真審核，盡量剔除存在疑義的詞語，如有條件，應當交由公司法務進行審查。

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