建筑業是我國國民經濟的支柱產業，為推動國民經濟增長和社會全面發展作出了巨大貢獻。然而，由于中國建筑市場競爭已趨白熱化，導致惡性競爭、違法轉包、分包即掛靠現象極為普遍。盡管《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、行政法規明確禁止建筑施工企業的掛靠行為，但實際上“掛靠”現象相當嚴重。“掛靠”行為在工程招標投標時往往并不容易發現，但到了施工時就基本上暴露無遺。其最本質的特征就是：在投標文件及總承包施工合同中列明的承包人派出的項目經理并不是真正的施工管理者，沒有施工決策權，且通常不在該項目中工作，項目部的其他管理人員也基本不到位。“掛靠”行為嚴重擾亂了國內建筑市場，在建筑行業中產生了消極影響，沖擊了建筑市場的正常秩序，助長了腐敗和不正之風的產生和蔓延,是導致建筑市場混亂的重要原因之一，同時，“掛靠”也給工程質量和安全帶來了諸多隱患。由于掛靠現象的大量存在，導致掛靠方與被掛靠方、被掛靠方與業主方之間的經濟糾紛不斷。法院或仲裁機構在審理類似案件過程中，一般都將該“掛靠”行為作無效處理，但對于具體的處理方式往往往往存在較大爭議。筆者結合平時處理建設工程合同糾紛案件的一些心得體會，現就掛靠所涉及的有關法律問題進行如下探討。
　　一、建筑業“掛靠”的概念和特點：
　　1、掛靠的概念：建筑業“掛靠”，即所謂“企業掛靠經營”，是指允許一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業為被掛靠企業，相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或自然人為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義從事施工，“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。
　　然而，司法解釋并沒有對借用資質的具體方式進行界定，鑒于掛靠的方式呈多樣化發展變化，也不能對具體方式逐一列舉，關于掛靠關系的界定這里可以參考2003年4月21日經修訂的《江蘇省建筑市場管理條例》第十三條規定“兩個以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名義或者資質證書承包工程業務：（一）相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；（二）無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的。（三）無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；（四）法律、法規規定的其他情形”。
　　2、建筑業的“掛靠”一般具有以下幾個特點：
　　（1）掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級。例如現實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關系資源的企業，他們要么完全沒有施工資質，或者僅有專業分包資質或勞務分包資質，或者僅有低級別的總承包施工資質，根本無法參與只有高等級資質施工企業才能入圍的工程投標。
　　（2）被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力，或者即使具備施工能力但由于大量工程招投標的暗廂操作導致其自行投標并中標的機會幾乎為零，因此施工企業需要和有實力并且有關系的掛靠人進行“合作”。
　　（3）被掛靠企業在投標過程中所需繳納的投標保證金，以及中標后需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均由掛靠人負責籌措并以被掛靠企業名義繳納。
　　（4）掛靠人需向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，并需承擔被掛靠企業派駐施工現場的幾個管理人員的工資。一旦被掛靠的施工企業與掛靠人達成所謂合作協議，則被掛靠企業以自己名義對外訂立總承包施工合同以及辦理有關手續，但被掛靠企業基本不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，往往象征性地派幾個管理人員，雙方簽訂的合作協議一定都約定被掛靠企業不承擔工程的工期、質量及安全責任，且由掛靠人自負盈虧。
　　二、“掛靠”的表現形式主要包括下列兩種：
　　1、“借用資質型”，此類"掛靠"多見于低資質等級的施工企業，其操作方式是低資質等級的施工企業有社會關系可以承建某工程項目，因此尋找符合建設項目要求的高資質等級的施工企業，并以高資質等級施工企業的名義參與投標，在中標后與發包人簽訂建設工程施工合同，然后直接由低資質等級的施工企業實際施工。
　　2、“內部承包型”，此類掛靠常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一個符合項目要求的施工企業，由該施工企業與發包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負責人的職務，雙方簽訂內部承包合同，約定由掛靠人承擔該工程項目的全部經濟責任，負責組織施工所需的人、財、物及施工管理職責，被掛靠施工企業則負責處理與業主、監理其他單位的對外事務，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業繳納內部承包管理費。相比“借用資質型”而言，“內部承包型”掛靠顯然更具隱蔽性，在實踐中也較為常見。
　　三、建筑業“掛靠”行為的法律后果：
　　1、《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規定：
　　1998年開始實施的《建筑法》明確禁止掛靠行為，該法第二十六條明確規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”，這顯然屬于法律規定的禁止性條款，任何單位或個人均不得違背。
　　2、掛靠人與被掛靠企業之間的“掛靠”行為的效力：
　　各地法院在審理涉及掛靠糾紛時，對于掛靠人與被掛靠企業簽訂的《合作協議》、《分包協議》或《內部承包協議》一般都認定為無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。
　　請注意，從該解釋可以看出，第一，承包人非法轉包的行為無效，第二，承包人違法分包的行為無效，第三，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。也就是說最高人民法院在制訂該司法解釋時，將轉包、違法分包與掛靠嚴格區分開來。但就某種意義上說，掛靠實際上也就是一種變相的轉包或違法分包，唯一的區別就是，轉包和違法分包一般發生在工程中標后由施工企業將工程整體轉包出去或違法分包出去，而掛靠往往是在投標之前就已經由掛靠人和被掛靠企業通謀好。
　　3、關于被掛靠企業與業主方簽訂的總承包施工合同效力問題：
　　筆者認為，認定被掛靠企業與業主方簽訂的總承包施工合同是否有效必須慎重，必須建立在當事人提交的證據材料確實充分的基礎上，才能做出準確的司法裁判。為維護交易安全，保護業主方作為善意第三人的合法權益，除非當事人主動要求解決該項爭議并提出足夠證據，否則法院或仲裁機構沒有必要主動去審查是否存在借用、掛靠的情形并宣告被掛靠企業與業主方簽訂的總承包施工合同無效。
　　關于被掛靠企業與業主方簽訂的施工合同效力，法學界主流觀點均認同司法解釋的意見，該解釋第一條明確規定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”。因此，只要是確有證據證明沒有資質額實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與業主方簽訂總承包施工合同，則該施工合同將被認定為無效。依筆者看來，該條規定無疑對業主方具有非常大的法律風險，因為合同無效意味著總承包施工合同的違約條款無效，如果被掛靠企業存在工期延誤、工程質量問題、安全文明施工問題，則業主方將無法依據合同違約條款追究其違約責任。
　　業主方要想追究施工企業的違約責任，只能建立在施工合同有效的基礎上，建設工程司法解釋第八條規定“承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的”，該條司法解釋得以適用的前提顯然是總承包施工合同有效。也就是說，在總承包施工合同有效的情況下，如果出現了承包人將建設工程非法轉包或違法分包的情形，發包人將擁有具有總承包施工合同的解除權。
　　在現實中，掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協議，約定掛靠方和被掛靠企業在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方在和被掛靠企業再簽訂一個正式的轉包合同（或名為分包合同），當然，這些協議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的業主方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發生糾紛后，業主方才發現其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。因此，選擇總承包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業，而非業主方。
　　如果想認定總承包合同無效，則被掛靠企業可以拿出證據證明實際上是掛靠方借用其資質承接工程，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續，對被掛靠企業沒有任何法律風險。如果想認定總承包合同有效，則被掛靠企業可以拿出證據證明它是中標后轉包給其他單位或個人施工。
　　但對于業主方而言，總承包施工合同有效，就意味這業主方可以依據合法有效的施工合同條款追究被掛靠企業的工期、質量或安全等違約責任。但如果總承包施工合同無效，則違約條款也就無從談起，業主方根本無法追究被掛靠企業的違約責任，相反還得依據施工合同約定的結算條款與被掛靠企業辦理工程結算手續。無疑，最高人民法院頒布的這個司法解釋給業主方造成了巨大的法律風險，業主方始終處于被動狀態，因此法院或仲裁機構沒有必要主動去審查是否存在借用、掛靠的情形并宣告被掛靠企業與業主方簽訂的總承包施工合同無效。
　　四、建筑業“掛靠”行為被認定無效后的工程款處理。
　　1、若工程驗收不合格該如何支付工程款：
　　如果掛靠人所施工工程經驗收不合格，意味著施工合同目的無法事先，業主方自然沒有任何義務再向被掛靠企業支付任何工程款，還可以要回此前已經支付的工程款。至于掛靠人與被掛靠企業之間，應根據雙方過錯程度大小對已經發生的工程投入損失承擔相應比例的責任。
　　2、若工程驗收合格該如何支付工程款：
　　根據司法解釋第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。因此，即使因掛靠行為導致總承包施工合同無效，被掛靠企業依然可以要求按照合同約定支付工程價款。
　　3、關于“掛靠”過程中涉及黑白合同的處理問題：
　　這里請注意，最高人民法院僅僅在司法解釋第二條提到了“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，但并沒有明確指出應該參照哪份“合同”。在現實中，業主方與承包人簽訂“陰陽合同”、“黑白合同”的情況極為普遍，承發包雙方當事人往往在中標備案的施工合同之外另行簽訂一份準備實際履行的“黑合同”。司法解釋第二十一條規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”，但該條解釋得以成為裁判依據的前提顯然是中標備案的施工合同有效。如果中標備案的施工合同由于涉及掛靠問題被法院或仲裁機構認定無效，而雙方又另行簽訂了一份“黑合同”，究竟應該以哪份合同作為雙方結算的依據呢？司法解釋對該問題并沒有作出明確規定。
　　筆者認為，由于對“黑白合同”問題的認定相對復雜，法院或仲裁機構必須慎之又慎，對這類案件的處理應遵循以下兩個原則：
　　（1）一旦總承包施工合同被認定無效，則備案合同不再是認定“黑白合同”的依據，而僅僅是參考因素之一，應以雙方實際履行的合同作為結算工程價款的依據，這不僅體現了當事人意思自治的原則，也體現了法院或仲裁結構尊重客觀事實的精神。
　　（2）如果雙方簽訂的中標備案合同及“黑合同”均已實際履行（甚至先后簽訂了多份黑合同），且價款、結算方式、工期、質量標準都不一致，究竟該如何處理呢？筆者認為應按照當事人所承建的工程的質量、對于合同無效的過錯程度大小、當事人的利益平衡以及單方造價與當地同類型工程平均造價是否相符等因素加以綜合考慮，來此決定各份合同之間的差價的分配，而不是簡單地認定某一份合同作為雙方的結算依據。
　　4、對掛靠人的工程款處理：
　　掛靠人實際上就是司法解釋所稱的“實際施工人”，司法解釋第二十六條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”，從該規定可以看出，掛靠人即可以起訴被掛靠企業索要工程款，也可以直接起訴業主方要求其償還，但發包人僅需在欠付工程款范圍內承擔還款責任。
　　5、對建筑業“掛靠”行為的非法所得處理：
　　司法解釋第四條規定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。對于被掛靠企業的非法所得比較容易認定，一般就是被掛靠企業收取掛靠人的管理費，但對于掛靠人的非法所得認定就需要格外慎重。筆者所代理的建設工程合同糾紛案件中，人民法院通常一方面認定因掛靠導致施工合同無效，并按照施工合同約定的結算方式認定工程造價，而另一方面卻很少因為施工合同無效而收繳所謂非法所得。但實際上，掛靠人獲得的非法所得顯然遠遠高于被掛靠企業收取的那幾個點的管理費用，那么如何認定掛靠人的非法所得呢，筆者認為掛靠人的非法所得，就是掛靠人獲取的施工純利潤，是指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入（包括材料、設備及農民工工資、被掛靠企業收取的管理費、被掛靠企業代扣代繳的營業稅）的差額。由于對掛靠人實際投入的認定涉及到另一個司法鑒定程序且工作量巨大，在司法實踐中，鮮有法院會大動干戈去認真進行鑒定并收繳非法所得。此外，人民法院審理民事糾紛案件的目的應該是公正審判以息訟止爭，而非處罰，退一萬步說，即使要處罰，也要把握一定的尺度，不能因為處罰而加重一方當事人的經濟損失。
　　欣聞《建筑法》即將正式修訂，筆者堅信隨著我國從源頭治理整頓建筑市場的力度不斷加大，隨著國家相關法律法規的不斷完備，終究將消除建筑業“掛靠”這一帶有鮮明時代烙印的不正常現象。